Na percepção de Daniel Gerber, mestre em Direito Processual Penal e sócio-fundador da Daniel Gerber Advocacia Corporativa, poucas empresas sabem que o Código Penal brasileiro só tipifica a corrupção quando há um agente público envolvido. Ainda assim, casos de compradores que recebem vantagens de fornecedores ou de funcionários pagos para favorecer um concorrente fazem parte da rotina corporativa há muito tempo, e essa lacuna gera confusão sobre o que fazer quando o suborno ocorre inteiramente no setor privado. Entenda quais crenças sobre o tema não correspondem à legislação e quais respostas jurídicas estão disponíveis.
Suborno entre empresas é crime de corrupção
Os crimes de corrupção ativa e passiva previstos no Código Penal exigem a participação de funcionário público. Oferecer vantagem a um servidor para obter um ato de ofício é crime; oferecer a mesma vantagem ao gerente de compras de uma empresa privada para fechar um contrato não se enquadra nesses tipos penais.
Diferentemente de países como o Reino Unido, cuja legislação anticorrupção alcança também o suborno entre particulares, o Brasil não tem um crime geral de corrupção privada. Há propostas legislativas nesse sentido, mas, até que sejam aprovadas, o enquadramento dessas condutas depende de outros dispositivos, mais específicos e com alcance limitado.
Não existe nenhuma resposta penal
Daniel Gerber sustenta que a ausência de um tipo geral não significa ausência total de proteção penal. A Lei de Propriedade Industrial pune como concorrência desleal quem dá ou promete dinheiro ou outra vantagem a empregado de um concorrente para que, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem, e também o empregado que recebe o pagamento para favorecer o concorrente de seu empregador.
Soma-se a isso a Lei Geral do Esporte, que passou a punir a corrupção privada no âmbito das organizações esportivas. Por conta de seu alcance restrito, porém, esses dispositivos não cobrem a situação mais comum: o comprador que recebe vantagem de um fornecedor que não é concorrente da empresa. Nesse caso, a resposta penal só surge se houver outro crime, como estelionato ou apropriação indébita, quando a empresa sofre prejuízo patrimonial demonstrável.
Se não é crime, não há consequência
Ainda que a conduta não seja crime, as consequências podem ser graves. O empregado que recebe vantagem indevida de fornecedores pode ser dispensado por justa causa, por ato de improbidade, e responder civilmente pelos prejuízos causados à empresa, inclusive pela diferença entre o preço pago e o valor de mercado.
O fornecedor que paga a vantagem também se expõe. Em linha com esse raciocínio, a empresa prejudicada pode buscar a rescisão do contrato, indenização pelos danos e a recuperação de valores pagos a mais. À vista disso, a falta de tipo penal específico desloca a resposta para as esferas trabalhista e civil, sem eliminá-la.
Integridade só precisa olhar para o setor público
A Lei Anticorrupção e seus regulamentos concentram-se nas relações com a administração pública, o que leva muitas empresas a estruturar seus programas de integridade apenas para esse risco. Todavia, os desvios nas relações com fornecedores, clientes e concorrentes podem gerar prejuízos tão relevantes quanto os do setor público, além de danos à reputação.
Empresas com operações ou vínculos no exterior precisam de atenção adicional, porque legislações estrangeiras podem alcançar o suborno privado praticado por elas. Vale ainda mencionar que a eventual aprovação de um crime de corrupção privada no Brasil encontrará despreparadas as companhias que não trataram o tema até agora, assinala Daniel Gerber.
Como as empresas podem se proteger?
Políticas sobre brindes e hospitalidade, regras para o relacionamento entre compradores e fornecedores, rodízio de responsáveis por contratos relevantes e canais de denúncia acessíveis são medidas que reduzem o espaço para esse tipo de desvio. Cláusulas contratuais que proíbam expressamente vantagens a empregados também fortalecem a posição da empresa em eventual disputa.
Nessa direção, auditorias periódicas nos processos de compras ajudam a identificar sinais como preços acima do mercado e concentração injustificada de fornecedores. Considerando o exposto, a corrupção privada, na visão de Daniel Gerber, é hoje mais um problema de governança do que de direito penal, mas um problema que pode ganhar contornos criminais a qualquer momento.